№4 Квітень 2021 року → До справи

Тема: Омана небесна

Олександр МАТРОСОВ,
керівник судової практики Nota Group

Потрапляння в поле зору АМКУ за статтею про поширення інформації, що вводить в оману, може обернутися великими проблемами для бізнесу

Реагування на прояви недобросовісної конкуренції — одне з пріоритетних завдань для Антимонопольного комітету України (АМКУ). Одним із найпоширеніших порушень у сфері недобросовісної конкуренції є порушення, передбачені статтею 4 (неправомірне використання позначень) та статтею 151 (поширення інформації, що вводить в оману) Закону України «Про захист від недоб­росовісної конкуренції» (Закон).

Найліпше проілюструють ситуацію статистичні дані. Так, за підрахунками АМКУ, у 2019 році органами Комітету було припинено 168 порушень Закону. Сума накладених штрафів склала 9,3 млн грн. Із 168 порушень 141 (84%) стосується статті 151 Закону. У 2018 році статистика особливо не відрізнялася. За даними АМКУ, органами Комітету було також припинено 168 порушень Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», із них 132 за статтею 151.

Судова практика України однорідністю похизуватися не може. З одного боку, в цьому є певний позитив для правників, адже з багатьох варіантів позицій вони можуть обирати прийнятну і посилювати її власними аргументами. Але з іншого — це аж ніяк не добре для бізнесу, бо така непрогнозованість судового розгляду може загрожувати чималими штрафами. І стаття Закону, про яку йтиметься далі, небезпечна ще й тим, що, окрім багатотисячного штрафу АМКУ, компанію, ймовірно, зобов’яжуть вилучити продукцію, яка потрапила в поле зору антимонопольного контролера, з обігу. А це завдасть суттєвого удару по бізнес-процесах компанії.

Аби не бути голослівними, давайте проаналізуємо судову практику щодо правозастосування статті 151 Закону та її ризики для бізнесу.

 

Орієнтир на ВС

 

За фабулою статті 151 Закону, поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб’єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зок­рема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб’єкта господарювання. Також у Законі перелічується, які саме відомості можна вважати інформацією, що вводить в оману.

Орієнтиром у цій категорії справ є постанова Великої Палати Верхов­ного Суду від 2 липня 2019 року у справі № 910/23000/17. Тоді Велика Палата дійшла висновку, що для кваліфікації дій суб’єктів господарювання як недобросовісна конкуренція необов’язково з’ясовувати настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб’єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їхніх прав чи інтересів, настання інших відповідних наслідків. «Достатньо встановити сам факт вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція» — резюмує ВС.

 

Ігристе загралося

 

За недобросовісну конкуренцію було покаране підприємство Н. Зокрема, органи АМКУ (рішення № 503-р, № 544-р) констатували, що підприємство поширило на контретикетках вин «ШАМПАНСЬКЕ УКРАЇНИ БРЮТ» невизначеному колу осіб інформацію, що вводить в оману: «використовується виноград італійського походження», а також зазначили прапор Італії. Це, на думку органів АМКУ, може вплинути на наміри споживачів придбати пляшку саме такого шампанського. На підприємство Н. накладено штраф у розмірі 51 500 грн. Але це ще не все. Окрім того, було визнано, що підприємство порушило статтю 151 Закону: на контретикетках вин «САЛЮТЕ АСТІ ВИНО ІГРИСТЕ СОЛОДКЕ БІЛЕ» була вказана інформація, що вводить в оману: «від італійських виробників з П’ємонту», «використовується виноград італійського походження». За це порушення компанію оштрафовано на 794 720 грн. Та більше — підприємство Н. зобов’язане припинити ці порушення.

Рішення органів було АМКУ оскаржене в судовому порядку (справа № 910/15594/18). Рішенням Господарського суду міста Києва від 5 березня 2019 року в позові відмовлено, постановою Північного апеляційного господарського суду від 7 липня 2020 року рішення в частині зазначених вище санкцій залишене в силі. Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду (КГС ВС) скасував постанову апеляції (щоправда, з процесуальних питань) та передав справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

 

Великий Брат стежить

 

Бізнес повинен пам’ятати, що «конкурентний регулятор» може й не чекати, поки хтось поскаржиться на ті чи інші порушення, а й проявити ініціативу. Саме так розпочалася справа № 1-26.115/61-2017 за ознаками вчинення ПрАТ «Миколаївмолпром» порушення досліджуваної статті. АМКУ не сподобався обраний спосіб викладення деякої інформації, що може вплинути на наміри невизначеного кола осіб щодо придбання (замовлення) робіт, послуг цього суб’єкта господарювання. За результатами розгляду справи «Миколаївмолпром» було оштрафовано на 68 тис. грн.

Очевидно, «Миколаївмолпром» оскаржив рішення органу АМКУ в судовому порядку. Постановою КГС ВС від 2 червня 2020 року рішення Господарського суду Миколаївської області та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду скасовано, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції (справа № 915/1889/19). 11 листопада 2020 року Господарський суд Миколаївської області задовольнив позов, а рішення органу АМКУ визнав недійсним. Але «Миколаївмолпрому» відкорковувати ­шампанське ще зарано — територіальне відділення АМКУ знову ініціювало апеляційний перегляд цієї справи — суд відкрив провадження на початку цього року.

 

Лікер «ударив» у голову

 

Порушення статей 4 та 151 Закону були встановлені в діях ТОВ «Котнар-М». Зокрема, органами АМКУ було констатовано використання без дозволу міжнародної компанії «R&A BAILEY & СО» лікерів під позначенням «O’DAILYS», назви та оформлення етикеток, які є схожими на назву та оформлення етикеток лікерів «BAILEYS». Порушення статті 151 Закону полягали в поширенні інформації, що вводить в оману. Зокрема, на контретикетці лікеру «O’DAILY ORIGINAL» вказувалося, що до його складу входить аромат «Ірландський», щоправда, компанія не надала підтверджень про приналежність цього аромату саме до Ірландії; на етикетках лікерів «O’DAILY» розміщувалися позначення «CHOCOLATE», «HAZELNUT» у найменуваннях лікерів «O’DAILY CHOCOLATE» та «O’DAILY HAZELNUT», тоді як у складі лікеру таких компонентів немає. За ці порушення компанію було оштрафовано на 150 тис. грн (рішення № 647-р).

ТОВ «Котнар-М» оскаржив рішення органу АМКУ в судовому порядку (справа № 910/17440/19). Спочатку суд першої інстанції залишив позовну заяву без розгляду, але Північний апеляційний господарський суд скасував цю ухвалу і направив справу до суду першої інстанції. 1 грудня 2020 року Господарський суд міста Києва погодився з виснов­ками органу АМКУ, що споживачі могли придбати продукцію внаслідок ознайомлення з інформацією на етикетках, вважаючи, що у складі зазначених продуктів присутні такі компоненти, як шоколад, лісовий горіх, тоді як насправді в цій продукції присутні лише їхні аромати. За результатами розгляду справи у задоволенні позову було відмовлено повністю.

З «Котнар-М» пов’язана також інша справа. У рішенні органу АМКУ № 648-р йдеться про те, що під час комунікації справи про недобросовісну конкуренцію «Котнар-М» тричі надав Комітету недостовірну інформацію: за порушення, передбачене пунктом 15 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» Комітетом було застосовано штраф у розмірі 136 тис. грн за кожне із трьох порушень (разом 408 тис. грн).

Ця справа також набула судового продовження і наразі досягнула апеляційної інстанції (справа № 910/17441/19). Постановою Північного апеляційного господарського суду від 4 листопада 2020 року апеляційну скаргу ТОВ «Котнар-М» залишено без задоволення; рішення суду першої інстанції, яким було відмовлено в позові, — без змін.

 

Панацея від коронавірусу

 

Торік ця справа наробила чималого галасу. На початку пандемії коронавірусу в мережі інтернет була поширена інформація про те, що лікарський засіб «Протефлазід» від компанії «Екофарм» може застосовуватися під час лікування або профілактики гострої респіраторної хвороби COVID-19, викликаної коронавірусом SARs-СоV-2. Щоправда, належного обґрунтування — офіційні рекомендації Міністерства охорони здоров’я України щодо його застосування для лікування та/або профілактики гострої респіраторної хвороби COVID-19 — не було. Така реклама не просто збурила суспільство, а й зацікавила АМКУ.

10 липня 2020 року АМКУ визнав ТОВ «Науково-виробнича компанія «Екофарм» винним у порушенні статті 151 Закону і оштрафував на величезну як для такої категорії справ (але й з огляду на широкий суспільний резонанс) суму на 3 210 464 грн. «Екофарм» було зобов’язане припинити порушення (рішення № 430-р).

Рішення АМКУ було оскаржене в суді. У рішенні Господарського суду міста Києва від 8 грудня 2020 року йдеться серед іншого про те, що лікарі не позбавлені можливості самостійно дати оцінку фармакологічним властивостям препарату та оцінити ефективність препарату для пацієнта. А враховуючи те, що цей препарат є рецепторним, виключається можливість для населення придбати його на власний розсуд. Суд першої інстанції позов «Екофарм» задовольнив повністю — визнав недійсним та скасував оспорюване рішення АМКУ. 15 лютого 2021 року у цій справі Північним апеляційним господарським судом відкрите апеляційне провадження. Отже, боротьба триває.

 

Дві великІ різниці

 

Рішенням органу АМКУ ТОВ «Ново-Водолажський масло-жировий комбінат» було оштрафовано на 250 тис. грн, а його дії визнані порушенням статті 151 Закону. Зокрема, порушення полягало у повідомленні 2019 року невизначеному колу осіб на споживчих етикетках продукту «Оцет з кислоти оцтової синтетичної харчової» неправдивих відомостей щодо назви продукту (твердження «Оцет»).

Таке рішення «конкурентного ревізора» було оскаржене в суді (­справа № 910/450/20). Посилаючись на необґрунтованість позову, Господарський суд міста Києва 19 червня 2020 року в його задоволенні відмовив. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 21 жовтня 2020 року рішення суду першої інстанції скасоване, ухвалене нове рішення про задоволення позову.

Обґрунтовуючи свою постанову, КГС ВС звернувся до усталеної практики Верховного Суду (про яку ми згадували на початку статті). ВС погодився з думкою місцевого господарського суду про те, що з огляду на повноваження органів АМКУ здійснювати контроль за дотриманням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції в частині виявлення та припинення поширення інформації, що вводить в оману, дослідивши встановлені у цій справі обставини, дійшов неспростовного висновку про відсутність правових підстав для визнання рішення АМКУ недійсним.

А, з іншого боку, апеляційний суд залишив поза увагою встановлені у рішенні АМКУ обставини, відповідно до яких оцет та замінник оцту (як би останній не називався) — це різні продукти. З огляду на викладене, як констатував КГС ВС, суд апеляційної інстанції безпідставно скасував законне та правильне по суті рішення суду першої інстанції, що є підставою для скасування постанови суду апеляційної інстанції у справі.

 

Замість висновків

 

Отже, як бачимо, мільйонні штрафи АМКУ та подальші тривалі, складні і негативні для бізнесу судові процеси не залишають підстав для сумніву: нехтувати приписами статті 151 Закону «Про захист від недобросовісної конкуренції» щонайменше безвідповідально. А також необхідно ретельно зважувати кожне слово, написане у відповідь на звинувачення АМКУ.

Але завершити цей матеріал ми хотіли б на позитивній ноті.

 

Замість бонусу. Гаряча путівка до суду

 

До «важковаговиків» у плані суми штрафу можна віднести й це рішення. На 1,5 млн грн було оштрафоване ТОВ «ДЖОІН АП!». Порушення статті 151 Закону полягало у повідомленні невизначеному колу осіб неправдивих відомостей щодо залучення авіаперевізників авіаційної компанії «Роза вітрів» та авіакомпанії «Міжнародні авіалінії України» до туристичного продукту «ДЖОІН АП!» у частині здійснення авіаперевезень за напрямками Єгипет і Туреччина у визначений період часу, що могло вплинути на наміри осіб щодо придбання туроператорських послуг «ДЖОІН АП!».

«ДЖОІН АП!» оскаржив це рішення АМКУ (справа № 910/9230/19). Пройшовши всі інстанції, позивач, зрештою, отримав остаточне рішення Верховного Суду — судова система стала на бік туроператора. У своїй постанові від 11 лютого 2021 року КГС ВС, посилаючись на рішення попередніх інстанцій, зазначив, що висновки Комітету, покладені в основу оскаржуваного рішення, мають переважно імовірнісний характер, оскільки ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах. Колегія суддів ВС констатувала, що поперед­німи судовими інстанціями надано ретельну і правильну оцінку аргументам (доводам) позивача зі справи стосовно оспорюваного рішення АМКУ та з’ясовано його невідповідність законодавству, що і стало підставою задоволення позовних вимог та його скасування. Колегія суддів ВС погодилась з правовою оцінкою, здійсненою попередніми судовими інстанціями щодо застосування ними норм права.

Цей кейс підкреслює: попри негативне рішення АМКУ, боротьба має тривати вже у судовій площині. І ця боротьба може виявитися немарною.

-->