Особистість: Тактика хисту

Олександр Дульський, керуючий партнер адвокатського об’єднання «Войченко і Дульський», полюбляє повторювати, що інструментів, наданих процесуальним законодавством, достатньо для ефективного захисту клієнтів від кримінального переслідування. Але що робити, якщо «переслідувачі» встановленими правовими механізмами нехтують? Адвокат критично оцінює діяльність правоохоронних органів та нових судових інституцій, уособленням яких є Вищий антикорупційний суд. Він відверто ділиться прикладами з власної адвокатської практики і тактиками захисту в гучних кримінальних справах, аби крок за кроком розвіяти ілюзії, якими, можливо, ще живе суспільство. Олександр не згущує фарби, він застерігає. Бо, як відомо, озброєний той, хто попереджений

Олександре, антикорупційна юрисдикція «народилася» з появою антикорупційних органів та Вищого антикорупційного суду. Утім, корупційні та пов’язані з корупцією злочини розглядаються українською Фемідою вже давно. Чи зіштовхувалися ви з діяльністю ВАКС під час захисту клієнтів?

Я не можу назвати існування ВАКС здобутком через його свавільне існування у правовій системі України. Я радив би не так довіряти показовим перерізанням червоних стрічок під захоплені овації перших чинів держави в момент відкриття нових інституцій, які називають судами. На мій погляд, це фарс. Початок існування таких собі спеціальних судів пов’язаний з фактом брутального порушення Основного Закону, який прямо забороняє їх створення, а призначення суддів не відбувалося згідно із законом. Відповідно, за таких умов вердикти антикорупційного суду не є рішеннями незалежного і безстороннього суду, встановленого законом у розумінні статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Чи доцільно в цій ситуації заявляти відвід — необхідно визначатися, виходячи з погодженої правової позиції. Досить часто в адвокатському об’єднанні «Войченко і Дульський» узгоджується тактика захисту, пов’язана з дещо відмінним використанням цієї української судової ситуації. Наскільки мені відомо, у провадженні Державного бюро розслідувань розпочато декілька кримінальних проваджень щодо незаконного добору та призначення суддів ВАКС. До цієї справи ми не маємо відношення, оскільки обвинуваченням в Україні займається не адвокатура.

Не поділяю захвату суспільства та деяких представників правової спільноти стосовно діяльності цього суду зокрема та функціонування правоохоронної і судової систем в цілому. Хочу розвіяти будь­які ілюзії читачів: силовики та судді оперують людськими долями, адже, потрапивши одного разу до слідчого ізолятора, можна втратити не тільки свободу, а й сім’ю, бізнес, репутацію.

Відтак, я хотів би відверто поділитися прикладами з власної практики, інформацією, отриманою від поважних колег та деяких політиків стосовно діяльності наших «нових антикорупційних органів».

Нагадаю, протягом 2017–2019 років існувала велика кількість проваджень, підслідних детективам Національного антикорупційного бюро України, які, втім, розслідувалися іншими органами досудового розслідування з порушенням правил підслідності. Це дивувало як клієнтів, так і юридичну спільноту, але адвокати цим успішно користувалися, розвалюючи справи в суді. З 2019 року суди почали ухвалювати виправдувальні вироки, оскільки докази збиралися суб’єктом кримінального провадження, не наділеним відповідними процесуальними ­повноваженнями, що свідчить про істотне порушення прав і основоположних свобод. Такі тези суд виписував у своїх вироках.

Усі справи, розгляд яких не завершився у першій або апеляційній інстанціях загальної юрисдикції, в силу перехідних положень профільного законодавства були передані ВАКС. Керуючись завданнями кримінального процесу, адвокат орієнтований на якнайшвидше вирішення справи справедливим і неупередженим судом, встановленим законом. Зазвичай захисникові достатньо двадцяти судових засідань для отримання вердикту суду. Є низка справ, навіть у нашому віданні, де відбулося, скажімо, вісімнадцять судових засідань: заслухані показання свідків, залишилося дослідити докази сторони захисту, допитати обвинуваченого і перейти до стадії судових дебатів… аж тут справа передається до ВАКС. І антикорупційний суд починає слухати її від початку.

Уявіть собі, в якій ганебній ситуації опиняється людина: обшуки і допити проведені, арешти накладені, а потім скасовані, судовий процес добігає до свого логічного завершення — і тут справу передають до іншого суду. У моральному плані людині це надзвичайно складно. Сьогодні ми маємо справу з новим судом та новими суддями, чимало з яких до того правосуддя іменем України не відправляли, а були адвокатами чи науковцями. І їм, м’яко кажучи, нецікаво, що повідомляли свідки в іншому суді. Зараз ми можемо проаналізувати діяльність антикорупційного суду на власній практиці.

 

Можете навести приклад?

Так, і не один. Приміром, із 2017 року мій клієнт — керівник державного підприємства у місті Києві — шість разів допитувався як свідок в одній із кримінальних справ, де фігурує все керівництво підприємства. Торік детективи НАБУ провели в його помешканні та службовому кабінеті обшуки. Про підозру моєму клієнтові не повідомляли, на жоден допит не викликали. У ході обшуку детективи вилучають його мобільний телефон і за допомогою технічних засобів завантажують переписки з абсолютно всіх месенджерів. Детектив друкує цю переписку і разом із клопотанням про накладення арешту на телефон передає до ВАКС. Раніше слідчий суддя ВАКС надав санкцію на обшук та виїмку документів, а оскільки дозволу на вилучення телефону не було, треба накласти на нього арешт. Як обґрунтування для накладення арешту зазначається те, що мій довіритель обговорював з дружиною питання підведення кабелю в будинок, з чого детективи виснували про недекларування будинку моїм клієнтом. На момент вилучення телефону цього епізоду не було.

Що цікаво, при ознайомленні з матеріалами справи я не знайшов рішення суду, яке давало б право детективам НАБУ на порушення таємниці листування. У ході судового засідання ми звернули увагу на те, що єдиним доказом є особиста переписка, і запропонували поговорити про її допустимість. Загальна декларація прав людини, Міжнародний пакт про громадянські і політичні права, Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод, зрештою, Конституція України серед іншого кожному гарантують таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Згідно з Кримінальним процесуальним кодексом України втручання у таємницю спілкування можливе лише на підставі судового рішення. І такого судового рішення у справі немає. Суддя просить опонентів пояснити цей момент, а детектив лише стенає плечима, мовляв, є випадки, коли вони не завжди можуть слідувати букві закону. Усупереч низці законодавчих актів, практиці Європейського суду з прав людини слідчий суддя, до повноважень якого належить здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, приймає рішення про накладення арешту на телефон, а мотивувальна частина рішення зводиться лише до декількох рядків: потреби досудового розслідування — виправдовують мету.

Незважаючи на те, що ми успішно представили інте­реси клієнта в Європейському суді з прав людини та майно все ж таки повернули, використовуючи досить непоширені способи правового захисту, для мене ця ситуація стала показовою і таким собі лакмусовим папірцем роботи нової інституції. Недопустимість доказів, одержаних з порушенням процедури, ставала підставою для виправдання людей, і така практика закріпилася на рівні Верховного Суду, забувати про це антикорупційним суддям досить нелогічно з точки зору інтересів держави Україна.

У нашому випадку слідчий суддя однозначно, безапеляційно ухвалив рішення на користь сторони обвинувачення всупереч європейському законодавству, Конституції України та Кримінальному процесуальному кодексу України. Зрештою, майно — у свого законного володільця, а Україна з великою долею вірогідності програє чергову справу в Європейському суді. Якщо за цим стоїть не віра в права людини (або вони не домінують), якщо за цим не стоїть принцип верховенства права, то залишається лише інтерес органу досудового розслідування — сторони обвинувачення.

 

Чи є якісь інші показові випадки порушення прав клієнтів?

Розповім про справу, яку починав слухати Печерський районний суд м. Києва. Справа про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в рамках спеціального досудового розслідування — так звана процедура заочного засудження. Сторона захисту подала апеляційну скаргу на рішення місцевого суду до Київського апеляційного суду: справа слухається впродовж шести місяців і останні чотири засідання прокурор не з’являється в судові засідання. Розпочинає свою процесуальну діяльність Апеляційна палата ВАКС, і справа потрапляє до неї. Нібито все за законом. Але проблема в тому, що за законом Апеляційна палата ВАКС може переглядати рішення ВАКС, а перегляд рішення районного суду апеляційною інстанцією ВАКС не передбачено. Ось така законодавча лакуна.

Але продовжимо. Про підозру у встановленому порядку клієнта не повідомлено, що вже доведено. За законом, якщо особа перебуває у розшуку, то найперше на сайті органу досудового розслідування має публікуватися повідомлення про те, що стосовно особи проводитиметься та чи інша процесуальна дія. Також повістка має бути опублікована в загальнонаціональному друкованому ЗМІ. Прокурор підтверджує, що ні на сайті, ні в ЗМІ такої інформації не було. У принципі, він про це і не знав, як і судді. Так склалося, що слідчий суддя загальної юрисдикції, який також про це не знав, відповідно також не забезпечив таких процесуальних гарантій. І саме своєчасність повідомлення про ці обставини відіграє ключову роль у реалізації адвокатської стратегії, яка призводить до перемоги. Очевидно під страхом чергової процесуальної поразки вже антикорупційний прокурор перестає приходити до антикорупційного суду. Такі собі «старі граблі» на кожному кроці.

У цьому взаємозв’язку досить показовою є справа одного з колишніх віцепрем’єрів, рішення в якій також підтвердило, що факт дотримання процедури здійснення повідомлення про підозру та процесуальна грамотність оголошення в міжнародний розшук є вирішальними в питаннях обрання або застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Слідчі неповноважних органів досудового розслідування і антикорупційні прокурори вже встигли прийняти значну кількість незаконних процесуальних рішень у серйозних політичних справах, що має бути своєчасно озвучено адвокатами з метою додержання принципу верховенства права. Поспішати з цим ми не радимо з огляду на низку причин.

 

Але ж судді й самі часто стають фігурантами кримінального переслідування. Чи доводилося вам захищати їх?

У 2017–2018 роках напрочуд поширеною була практика, коли суддів затримували за нібито отримання неправомірної вигоди. Повідомлення про підозру судді за законом мав вручати Генеральний прокурор або його заступник. Вручали не вони. Статус підозрюваного суддя не набував, що свідчило про незаконність кримінального переслідування. За результатами розгляду таких кримінальних проваджень було ухвалено декілька виправдувальних вироків. У моєму випадку керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури доручив прокуророві повідомити декількох суддів про підозру. Подібні справи почали розглядатися суддями ВАКС, які не зважають на порушення гарантій суддівської незалежності і слухають справи проти суддів, успішно догоджаючи антикорупційним прокурорам. Призначивши обвинувальний акт у відношенні судді, якому не повідомили про підозру, до розгляду, вони затягують людину в судове провадження — необґрунтований процесуальний примус, і це також суперечить практиці ЄСПЛ.

На мою думку, ВАКС набуває обліку департаменту САП або окремого управління НАБУ. Я провів у стінах першої та апеляційної інстанцій ВАКС не один десяток годин і зрозумів, що тактику захисту треба докорінно змінювати, що, власне, і почало давати свої результати. Очевидно, що перед цим ми зіштовхнулися з великою кількістю невиправданих процесуальних порушень.

Торік я перебував на навчанні в Німеччині і цікавився у німецьких суддів про випадки притягнення суддів до відповідальності за корупційні злочини. Моєму співрозмовнику, керівнику суду апеляційної інстанції, не були відомі випадки участі суддів земельних судів у будь­яких корупційних скандалах за останні 44 роки. В Україні ситуація кардинально відрізняється, і найперше через нас самих, адже Україна і Німеччина перебувають в однакових умовах з точки зору права. І приклади, які я навів, не треба розглядати як боротьбу з корупцією, а як нищення процесуальних гарантій в угоду обвинувальних вироків, аби виправдати власне існування.

Як голова Комітету по наближенню системи адвокатури України до європейських стандартів Національної асоціації адвокатів України можу з впевненістю заявити, що в європейських країнах діє зовсім інша модель функціонування обвинувачення. Примітно, що прокурор зі ста відсотків проваджень до суду скеровує лише сім відсотків — і це ювелірні роботи, де немає нічого, крім обвинувачення, за умови, що захисникам надається доступ до матеріалів розслідування одразу, коли особі повідомляють про підозру, пред’явили обвинувачення. Прокурор зобов’язаний надати адвокатові все, що має: прослуховування, рішення, докази, допити — в ту ж мить розпочинається змагальний процес. А потім у ході судового процесу прокурор протягом декількох годин ретельно і методично розбиває всі позиції, висловлені захистом, і доводить об’єктивному і неупередженому спостерігачеві винуватість підсудного.

 

Що ж у цей момент робить український прокурор?

Робить усе з точністю до навпаки. Не надає доступ до матеріалів розслідування, йде до суду з мотлохом, зачитує прохальну частину з мобільного телефону, яка зазвичай складається зі стандартних висловів: «підозра обґрунтовується сукупністю зібраних у справі доказів… ризики підтверджуються матеріалами справи, тому є необхідним застосувати запобіжний захід», ну і, врешті­решт, програє... Тому, що вистояти в змагальному процесі в такому випадку неможливо і процес виправдання розпочинається з першого судового засідання, а суть викладається в адвокатській вступній промові з посиланням на докази захисту. Український прокурор не дуже полюбляє подавати вступні промови та після її подання адвокатом, у принципі, всім все стає очевидним. Красномовності їм не позичати, втім, це порожні слова без посилання на жоден аркуш матеріалів. Також німецьких колег дивували питання, чи часто прокурори не з’являються у судові засідання? Прокурор представляє державні інтереси, хіба держава може не з’явитися у засідання? Це неприпустимо!

У суді — будинку правосуддя, що діє на принципах верховенства права, законності і справедливості, не мають траплятися випадки, які «з порогу» свідчать про ­зворотне.

А успішно завершене мною навчання в таких країнах як Франція, Німеччина, Італія, Туреччина, Іспанія, Об’єднані Арабські Емірати дали глибоке переконання, що свавільна система в демократичному суспільстві не приживається і лише питання тривалості існування незаконно створених українських інституцій.

Часом здається, що судді забувають про те, що адвокати є повноцінними учасниками відправлення правосуддя, — ми із суддями перебуваємо в одному розділі Конституції України, нещодавно про це наголосила одна відома українська адвокатеса. І для мене, зокрема, це означає, що я так само відповідальний за законність і справедливість ухваленого рішення. Відмінність лише в тому, що не я його підписую, але роблю все для того, аби суддя мене вислухав, аби я зміг донести свою позицію і переконати його.

Є випадки, що адвокатові не завжди нададуть слово в суді. Для Європи такі випадки кричущі, адже адвокат говорить від імені підсудної людини, очевидно, йому є що сказати. В Україні для адвоката часом навіть не знаходиться робочого місця, а суддя пропонує розмітитися на лавочці, яку зазвичай займають вільні слухачі. Спільно з народним депутатом України я ініціював звернення до Ради адвокатів України щодо необхідності забезпечення права на захист, бо якщо в адвоката немає столу і стільця (що є тимчасовим робочим місцем у залі суду), адвокат не може реалізувати своє конституційне право на захист. Ба більше, клієнт має перебувати поряд зі своїм адвокатом — це практика ЄСПЛ. Рада адвокатів України проінформувала судову владу щодо необхідності забезпечення адвоката тимчасовим робочим місцем, інакше адвокат вправі полишити зал судового засідання і це не може бути підставою для притягання його до будь­якого виду відповідальності. Я не повинен захищати в гірших умовах, ніж прокурор, який обвинувачує. І мій клієнт не може перебувати в гірших за прокурора умовах.

Я не розумію логіки свідомо незаконного арешту телефону, нездійснення виклику сторін відповідно до процесуального закону, призначення обвинувальних актів у відношенні суддів, які не є підозрюваними, ненадання адвокатові робочого місця, слухання справи в позаробочий час. Логіки я не бачу, крім однієї, — догодити антикорупційним органам. Якщо це так, то це не суд!

 

А якщо поглянути на діяльність ВАКС крізь призму підвищення суспільної довіри?

Якщо ми говоримо про політичні бали для певного періоду, то сенс у цьому є. Мабуть, саме так антикорупційний суд розплачуватиметься за кредит суспільної довіри. Але якщо ми говоримо про правову державу і демократію, то які б мало наслідки повернення мобільного телефону? Детектив знав би, що після вилучення мобільних пристроїв потрібно негайно отримувати дозвіл слідчого судді для порушення конституційної гарантії. Якби на сайті НАБУ з’явилося повідомлення про розгляд справи, то кожен детектив вивчив би той порядок повідомлення. Це тільки б дисциплінувало сторону публічного обвинувачення задля створення якісної системи.

Зрештою, суспільство довіряє органам прокуратури? У багатьох справах ми представляємо інтереси потерпілих і змушені заявляти прокуророві відвід через бездіяльність. Коли обвинувачений у розбійному нападі двічі не з’являється в судове засідання без поважних причин, будучи належним чином повідомленим, коли мій довіритель­потерпілий ініціює питання обрання запобіжного заходу, а прокурор підводиться і заявляє, що він заперечує!

Суд має бути неупередженим арбітром, який заслухав усі сторони і сказав, хто правий, а хто ні. Але у нас звикли до іншого: гучних заяв у ЗМІ про затримання. Як і хто затримує, які докази надаються суду — таким суспільство не цікавиться. І якщо ми говоримо, що нам потрібні вироки для того, аби заспокоїти суспільство, виходячи з вашого запитання, то такі вироки мають ґрунтуватися перш за все на якісному обвинуваченні. Засудження на ­фальсифікованих матеріалах провокуватиме ще більше фальсифікованих матеріалів.

Я маю визнати, що в НАБУ працюють досить грамотні й фахові спеціалісти. Часто зіштовхуюся з тонкими речами, хитрими комбінаціями, де підведення людини до зізнання відбувається завдяки іншим учасникам… Це все варто визнавати. Водночас трапляються речі, які не роблять честі нікому. Коли погрозами залякують людей, змушують їх до провокацій, ламають долі людей, які потім вимушені терміново залишати територію України.

 

Ваші колеги­адвокати пов’язують посилення тиску на адвокатів зі збільшенням кількості антикорупційних органів. На вашу думку, це збіг чи закономірність?

Справді, так склалося: на фоні різноманітних реформ і збільшення обсягу таких органів в Україні почастішали випадки обшуків у адвокатів. Майже кожен обшук пов’язаний із тим, що адвокат асоціюється зі своїм клієнтом. І дуже часто адвокату інкримінують пособництво або співучасть у вчиненні злочину його клієнта. З цього приводу Національна асоціація адвокатів України проводила низку конференцій, залучала німецьких колег, усе це записувалося у звіти міжнародних професійних організацій, утім, кількість обшуків в Україні не зменшилася. Показник, мабуть, найбільший в Європі. Я є членом Ради адвокатів м. Києва і практично щодня отримую сповіщення про обшук помешкань та офісів адвокатів. Це є нічим іншим як тиском. Отже, ми добре виконуємо свою роботу.

Збільшення кількості обшуків у адвокатів також пов’язане з підвищенням рівня надання правової допомоги. Насправді такому обсягу перешкод, який кожен адвокат долає під час представництва, можуть «позаздрити» у багатьох країнах. Коли не допускають до клієнта, коли не надають документів, коли немає де сісти, коли тебе не чують, коли відбирають найцінніше — слово… А з усім цим українські адвокати стикаються в Україні щодня.

 

Обшук в адвоката можна сприймати як певний маркер успіху та визнання?

У жодному разі. Адвокат до того моменту адвокат, поки він може почуватися у безпеці, захищати свого клієнта спокійно. Закон гарантує твою безпеку, відтак, ти можеш опікуватися безпекою клієнта. Допоки тебе не намагаються притягнути до відповідальності, бо ти заявив багато клопотань (а суд хотів би, аби ти заявив їх менше), допоки тебе не починають переслідувати, допоки не вриваються до твого помешкання… Усе це відволікає, негативно впливає на твою діяльність і здатність захищати ліпше. Обшуки вибивають з колії, у них немає нічого приємного і ніяке це не визнання чи підвищення рейтингу. Це — біда української правової системи.

З обшуками ми боремося в міру своїх сил, а припинити їх можуть тільки ті, хто їх ініціює та здійснює. Свого часу була велика статистика відмов у проведенні обшуків, які ухвалювались районними судами м. Києва. Зараз, на жаль, статистика інша.

 

Чи є у вашого адвокатського об’єднання власна стратегія захисту, за якою звертаються клієнти?

Так, безперечно. Ми не продаємося опонентам і не догоджаємо силовикам чи суддям. Ми «не комфортні» адвокати, з якими можна домовитися чи знайти компроміс, невигідний нашим клієнтам. У професійній роботі адвокатові має бути відомий тільки один комфорт: коли його підзахисний виходить зі слідчого ізолятора. І наші клієнти виходять на волю, в тому числі через сумнівну законність слідчих процедур.

До цього часу в Україні ще не знайшлося обвинувача, який виграв би у ВАКС справу в нашого з Сергієм Войченком об’єднання. Усі наші клієнти на волі в очікуванні виправдувальних вироків, про що ми відкрито заявляємо.

На моє глибоке переконання, адвокат узагалі не має вміти програвати справу. Ні за яких обставин. Він має боротися за свого клієнта до кінця, застосовуючи всі допустимі процесуальні інструменти і дуже часто досить агресивно. Адвокат повинен вставати та гучно заявляти про свавілля, яке породжується в прокурорських кабінетах та множиться у суддівських у вигляді скопійованого з флешки документа і винесеного іменем України. Адвокат не повинен боятися виходити на ринг.

 

Резюмуючи нашу бесіду, чи можна сказати, що антикорупційна реформа в Україні провалилася?

Антикорупційна реформа не провалилася, бо її не було! Кожна політична влада бореться за можливість впливати на рішення української Феміди. Під виглядом реформ вони прагнуть оновити кадрову складову для того, аби створити «ручний» суд. Назагал це недобра традиція українського політикуму, коли спільноті намагаються нав’язати нові правила без її участі. Так свого часу було з адвокатурою, так сталося і з судовою системою. Владу не цікавить думка тих, кого вони піддають реформуванню. А інститут громадянського суспільства ще занадто слабкий для відстоювання інтересів певних професійних спільнот.

Вкотре підкреслю: антикорупційної реформи не було. Була узурпація процесуальних повноважень із засудження українських політиків і бізнесменів усупереч Конституції України, чинному процесуальному законодавству та судовій практиці. Причому засудження не так, як раніше, — безуспішно, а з демонстрацією абсолютно нових «стандартів» порушення фундаментальних прав людини і громадянина: розгляд справи за декілька місяців з максимальним терміном ув’язнення, аби вселити суспільству віру в боротьбу з корупцією. Нічого, як ми бачимо, з цього не вийшло! Навпаки, це стимулювало нас, адвокатів, захищати в дещо нестандартних умовах і виборювати перемогу в нових процесуальних опонентів, залишаючись вірними присязі адвоката України та не допускати порушення конституційних прав і охоронюваних законом інтересів наших довірителів.