Адвокатура: Адвокатське з’єднання

Ірина ГЛУЩЕНКО,
юрист ЮФ Aequo

Наталія САВУЛА,
помічник адвоката ЮФ Aequo

Монополія адвокатури: міжнародно-історичний аспект

У вересні 2019 року українські юридичні кола вкотре сколихнула дискусія про доцільність так званої монополії адвокатури — виключного права особи, кваліфікованої як адвокат, представляти інтереси клієнтів у судах України. 29 серпня 2019 року було зареєстровано законопроект № 1013 «Про внесення змін до Конституції України (щодо скасування адвокатської монополії)», поданий Президентом України. Над цим законопроектом працювали комітети Верховної Ради України з правової політики, з питань антикорупційної політики та з питань інтеграції України з Європейським Союзом. Зараз законопроект перебуває на перевірці в Конституційному Суді України.

Адвокатську монополію було запроваджено Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» № 1401­VIII у 2016 році. Зокрема, передбачалося три етапи введення обов’язкового представництва адвокатами: в судах касаційної інстанції з 1 січня 2017 року, в судах апеляційної інстанції з 1 січня 2018 року і в судах першої інстанції з 1 січня 2019 року, а також представництво органів державної влади та органів місцевого самоврядування в судах виключно прокурорами або адвокатами — з 1 січня 2020 року.

Винесення законопроекту на розгляд Верховної Ради України через три роки після запровадження положень, які наразі пропонують скасувати, не супроводжувалося обговореннями з представниками Національної асоціації адвокатів, громадськості чи будь­якими експертами. Варто зазначити, що попередній проект Закону «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» № 3524 було розроблено із залученням українських та міжнародних експертів, до того ж законопроект отримав схвальну оцінку Європейської комісії «За демократію через право».

Ця стаття розглядатиме виключно юридичні та етичні аспекти питання і не торкатиметься інших питань, пов’язаних із запровадженням виключного права на представництво в судах, як­от сплата та цільове використання членських внесків, різниця в оподаткуванні діяльності адвоката та іншого фахівця у сфері права тощо. Ці питання дебатуються і вартують уваги в політичному контексті прийняття відповідних змін, проте не є визначальними для вирішення питання доцільності адвокатської монополії по суті.

 

Ab initio

Щоб дати обґрунтовану оцінку доцільності монополії адвокатури та зрозуміти суть дискусії, наразі необхідно звернутися до історичного аспекту питання.

В Україні професійна адвокатура сформувалася в польсько­литовську добу із помітним впливом тогочасної німецької традиції. Згідно з Литовськими статутами та Магдебурзьким правом захисником в суді могла бути людина, добре обізнана у писаному праві. Вже з XVIII століття адвокатами могли бути як чоловіки, так і жінки. За тих часів основним оновленням системи став допуск до професії представників усіх соціальних верств населення, а не лише шляхтичів. У 60­ті роки XIX століття після проведення судової реформи, згідно із «Судовими статутами», прийнятими російським імператором Олександром II, адвокатура була визнана самостійним правовим інститутом. На територіях, що перебували під владою Російської імперії, адвокати мусили проходити довготривалу практику в державних судах, а також складати іспити у тих самих судах, а доступ жінок до адвокатської діяльності було прямо заборонено.

Починаючи з 1922 року і надалі за часів СРСР, адвокатура в Україні діяла у формі колегій адвокатів. Крім членів колегії захисників, правом здійснювати захист у суді отримали близькі родичі обвинуваченого і потерпілого, представники підприємств та установ. Членами колегії адвокатів могли бути особи, які мали вищу юридичну освіту, закінчили юридичні школи за наявності стажу практичної роботи в судових, прокурорських та інших органах юстиції не менше одного року, не мали юридичної освіти, але пропрацювали не менше трьох років на тих же посадах. Особи, що закінчили юридичні школи, але не мали стажу практичної роботи в судових, прокурорських та інших органах юстиції, приймалися в колегії адвокатів на посади стажерів.

Ефективність діяльності адвокатів, особливо у кримінальних справах, у 30­40 роках ХХ століття була знижена з низки причин. До них треба зараховувати негативне ставлення до участі адвокатів у кримінальному судочинстві судових працівників, керівників наркомату юстиції та інших правоохоронних органів. Величезну негативну роль відіграли постанови ЦВК СРСР від 1 грудня 1934 року і від 14 вересня 1937 року, встановили особливий порядок судочинства у справах про терористичні організації і терористичні акти, контрреволюційне шкідництво і диверсії. Розгляд цих справ у суді вівся спрощено, зокрема без участі обвинувачення і захисту.

Уперше правове становище адвокатури було закріплено у 1977 році в Конституції СРСР та в Законі «Про адвокатуру в СРСР» 1979 року. 

За часів незалежності представництво в судах регулювалося Законом України «Про підприємництво» № 698­XII, прийнятим у 1991 році. Відповідно до цього закону, здійснення юридичної практики допускалося виключно за ліцензією, яка видавалася Міністерством юстиції особам, котрі мають юридичну освіту. Крім адвоката, до участі в ролі захисників допускалися близькі родичі, законі представники, а також інші особи.

Наступним етапом у сучасній історії української адвокатури стало прийняття 19 грудня 1992 року Верховною Радою України Закону «Про адвокатуру» № 2887­XII, а 5 липня 2012 року Верховна Рада України прийняла Закон «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» № ­2704­VIII, чинний на цей момент.

Як бачимо, становлення української адвокатури проходило в суперечливих умовах, де поступ і деградація відбувалися майже одночасно на різних територіях. І хоча таке становлення точно не перебувало у вакуумі, все ж для порівняння розглянемо шляхи адвокатури в інших державах.

 

Consuetudo loci observanda est

Обмеження на представництво інтересів у державному суді мало місце з найдавніших часів, хоча воно і не було формальним, але чітко простежувалося і було зумовлене тогочасними реаліями. Так, першими юристами людства виступали представники замкненої суспільної групи — жерці­понтифіки або патриції Стародавніх Греції та Риму. Вони володіли ґрунтовними знан­нями з права та були майстрами юридичного аналізу в конкретних правовідносинах. Хоча матеріальне право оприлюднювалося та було доступним для опанування усіма громадянами, лише особа зі спеціальними знаннями і підготовкою, яка мала професійне визнання своїх навичок спільнотою, могла бути представником у суді.

У Великій Британії правнича спільнота є однією з найбільш стратифікованих і практично не змінювалася з XII століття. Юристи отримують різну кваліфікацію для надання юридичних послуг і для представництва в судах: соліситори надавали юридичні послуги та комунікували безпосередньо з клієнтами, а баристери мали виключне право виступати в судах, представляючи інтереси клієнта, але отримуючи інструкцію від соліситора.

Лише у 2007 році Законом «Про юридичні послуги» було зменшено різницю між соліситорами і баристерами. Представляти клієнтів у всіх судах отримали право соліситори, а баристери отримали право без посередництва соліситорів приймати інструкції від клієнтів. Однак вони продовжують представляти клієнтські інтереси в судах вищої інстанції, тоді як соліситори представляють клієнтів у магістратських судах та судах графств, а також готують документи і збирають докази.

Крім баристерів і соліситорів, займатися юридичною практикою може також королівський радник. Інститут королівського радника в Сполученому Королівстві був запроваджений ще в 1537 році. Статус королівського радника надавався і продовжує надаватися королевою за рекомендацією лорда­канцлера. Такий статус може отримати баристер, який займається представництвом інтересів понад 10 років. Статус королівського радника відрізняється від статусу баристера в двох аспектах. По­перше, йому надається переважне право виступати в суді порівняно з іншими адвокатами. По­друге, королівський радник вільний у виборі клієнтів, чого не можуть робити баристери, які повинні надавати юридичні послуги всім, хто до них звернеться.

У Сполучених Штатах Америки право представляти клієнтів у судах було закріплене виключно за адвокатами, починаючи з 1870 року. Після законодавчого закріплення було створено асоціацію адвокатів, яка встановлювала вимоги щодо отримання статусу адвоката, серед яких були, зокрема, вища юридична освіта, складення відповідних іспитів, дотримання вимог щодо високої моральності та етичності. Зокрема, в Модельному кодексі професійної відповідальності, прийнятому Асоціацією адвокатів США у 1969 році, зазначається, що заборона представництва інтересів осіб не адвокатами зумовлена потребою громадськості у доброчесності та компетентності тих, хто зобов’язується надавати юридичні послуги.

У Франції з часів Середньовіччя точилися довготривалі дебати щодо запровадження адвокатури як вільного та незалежного суспільного інституту або ж допуску у кримінальний процес об’єднаних у корпорацію і підпорядкованих її правилам адвокатів. Згідно з Ордонансом 1620 року до адвокатського середовища у Франції зараховувалися особи, які мали юридичну освіту, прий­няли присягу, дані про яких були внесені до списку адвокатів. Так, входження до складу професійної спільноти було не добровільним, а обов’язковим. Норми тодішнього права зобов’язували сторони обирати захисниками тих, хто мав статус адвоката.

Під час Великої буржуазної революції з метою скорочення провадження та зменшення судових витрат Декретом Законодавчих Зборів від 2 вересня 1790 року скасовано статус адвоката, а зайняття адвокатурою проголошено вільним для кожного. Проте за спрощеного провадження судові спори затягувалися, а за дешевого судочинства на сторони очікувало повне розорення. У 1804 році адвокатура була відновлена як інститут, складені нові списки адвокатів.

Зараз у Франції можливості не адвоката представляти сторони в суді вкрай малі і обмежуються лише представленням інтересів у першій інстанції господарського суду. Тим більше, навіть юридичні консультації третім особам ­можуть ­надаватися лише адвокатами. За Законом № ­71­1130 ніхто, крім адвокатів, не має права надавати платні консультації з правових питань третім особам.

У Німеччині адвокатська монополія закріплена з 1950 року, коли був прийнятий Цивільний процесуальний кодекс. У судах земель і вищих судах земель сторони обов’язково повинні користуватися послугами адвокатів, єдиний виняток зроблено для юридичних осіб публічного права — вони можуть бути представлені штатними співробітниками, що успішно склали другий державний іспит.

Для дрібних справ, що розглядаються в районних судах, також передбачено виняток — сторони можуть представляти себе самостійно або за допомогою працівників (у випадку юридичних осіб), близьких родичів, центрів із захисту споживачів. До Верховного суду у цивільних справах допускаються лише адвокати зі спеціальною ліцензією, які не можуть практикувати в судах, статусом нижче федерального.

Загалом здійснення представництва в судах виключно адвокатами є загальноприйнятою практикою в країнах ЄС. Чи не єдиною країною, де монополії немає, є Фінляндія.

 

In medias res

Обмеження повноважень залежно від наявності статусу адвоката неминуче вимагають наявності додаткових вимог до особи, яка бажає стати адвокатом. Часи Стародавніх Греції та Риму, коли для виступів у суді достатньо було знати право та бути визнаним спільнотою у своєму вмінні, пройшли, і вимоги до глибоких знань та суспільного визнання було інституціоналізовано. Наразі кожна держава висуває свої вимоги до юридичної освіти та здобуття права на представництво в державних судах.

Варто розглянути умови здобуття мінімальної правничої освіти, яка дає право стати на шлях отримання статусу адвоката. В Україні здобути таку освіту можна за шість років, за умови складення трьох державних іспитів з різних галузей права, при чому кожен університет має право сам вирішувати, з яких саме предметів студенти мають скласти іспити. До того ж, отримання статусу адвоката вимагає складення іспиту з різних галузей права та проходження стажування в практиці адвоката протягом шести місяців.

У Сполучених Штатах Америки правниче навчання забере сім років: отримання ступеня бакалавра в університеті чи коледжі (чотири роки), отримання ступеня Juris Doctor (три роки). Іспит на право зайняття правничою діяльністю складається з семи предметів, його можна складати за бажанням одразу після отримання диплома Juris Doctor. У деяких штатах збереглася можливість скласти іспит після одного року навчання у правничій школі та довготривалого стажування з суддею або практикуючим юристом. Іспит у США є універсальним — після складення особа може обіймати посади адвоката, судді, прокурора тощо, тоді як маючи диплом юридичного університету, особа може виконувати будь­яку іншу роботу, де знання юриспруденції є перевагою — наприклад, у сфері фінансових послуг або в політиці.

У Великій Британії на навчання піде п’ять років для баристера (з них три роки навчання в університеті, рік спеціальної підготовки і ще один рік стажування) та шість для соліситора (з них три роки навчання в університеті, один рік спеціальної підготовки і два роки стажування). Після навчання в університеті потенційні соліситори повинні стати членами Law Society of England and Wales та пройти однорічний курс підготовки, який зазвичай супроводжується дворічним контрактом на стажування. Майбутні баристери повинні приєднатися до однієї з чотирьох Inns of Court, а потім пройти однорічний адвокатський курс професійної підготовки, після чого проводиться рік навчання в одній з barrister chambers. Статус королівського радника вимагає досвіду роботи, але не додаткового навчання. У Німеччині час навчання для юриста становить близько 4,5 — 5 років, для адвоката — близько семи років. Для отримання можливості практикувати право студенти повинні скласти перший державний іспит. Щоб практикувати як адвокат або суддя, потрібно скласти другий державний іспит.

Тоді як перший державний іспит є, по суті, частиною університетського навчання, другий іспит складається незалежно від нього і базується не на теоретичній, а на практичній частині. Після складення першого іспиту колишній студент має пройти оплачувану практику в різних сферах протягом двох років (суд, прокуратура, адміністрація, юридична компанія і місце на вибір).

Після закінчення практики в суді, прокуратурі, адміністрації, юридичній компанії особа здає письмову частину другого державного іспиту, що складається з семи частин. По закінченні стажування у місці на вибір відбувається усний іспит, що складається з лекції та співбесіди.

У Данії час навчання для юриста становить п’ять років, а для адвоката — вісім років. Для отримання ступеня бакалавра потрібно три роки, магістра права — два роки. Після закінчення навчання можна працювати юристом або адвокатом, прокурором або суддею. Щоб стати адвокатом, потрібно пройти трирічне стажування. Після цього кандидати повинні скласти іспит для отримання адвокатського свідоцтва.

Правова система в Гонконгу дуже схожа на англійську, тут також практикуючі юристи поділяються на соліситорів та баристерів. Час навчання і стажування для соліситорів — сім років, для баристерів — шість років. Після закінчення навчання всі потенційні соліситори та баристери, які бажають отримати кваліфікацію в Гонконгу, повинні отримати Postgraduate Сertificate in Laws та пройти відповідне стажування.

 

A posteriori

З дискусій законотворців та юристів і адвокатів можна виокремити чотири найвагоміші аспекти, за якими зважується доцільність або шкода адвокатської монополії: дос­туп до правосуддя, вільний доступ до правової допомоги та підтримка високих стандартів юридичної професії.

Пояснювальна записка до законопроекту № 1013 зазначає, що «метою запропонованих законопроектом змін є забезпечення права кожного на отримання професійної правничої допомоги через скасування адвокатської монополії на надання такої допомоги». Свого часу законопроект № 3524 відповідно до його пояснювальної записки було прийнято з тією самою метою, а точніше — для гарантування того, що «допомога буде надана адвокатом, який матиме необхідний рівень професійної підготовки, буде пов’язаний правилами професійної етики, законодавчими вимогами доступу до професії та нестиме відповідальність за неналежне виконання ним свого професійного обов’язку», і було зазначено, що «право на професійну правничу допомогу [...] може забезпечити лише професійний адвокат, який пройшов спеціальну підготовку, а не будь­яка інша особа».

Вочевидь, вільний доступ до якісної правової допомоги був одним із аргументів як для запровадження, так і для скасування адвокатської монополії. Утім, варто зазначити, що висновок про доцільність запровадження монополії адвокатури був підтверджений Європейським судом з прав людини у справі «Молдавська проти України» від 14 травня 2019 року. К. Молдавська звернулася до ЄСПЛ, стверджуючи про порушення частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що гарантує право на справедливий суд. Заявниця скаржилася, що її представнику не було дозволено подавати касаційну скаргу з питань права і що таке обмеження не можна було передбачити під час спроби подати таку скаргу. ЄСПЛ нагадав, що право доступу до суду не є абсолютним і може підлягати обмеженням, які дозволяються опосередковано, оскільки право на доступ до суду за своєю природою потребує державного регулювання, яке може змінюватися в часі та місці відповідно до потреб і ресурсів суспільства та окремих осіб. Вимога про те, щоб сторона була представлена кваліфікованим адвокатом перед судом касаційної інстанції, як, наприк­лад, вимога, що застосовувалася у цій справі, на думку ЄСПЛ, не може розглядатися як така, що суперечить нормі про право на справедливий суд відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Іншим аргументом є вартість юридичних послуг адвоката, яка може обмежувати вільний доступ осіб до таких послуг. Згідно з пояснювальною запискою до законопроекту щодо скасування адвокатської монополії від 29 серпня 2019 року, його метою є «забезпечення права кожного на отримання професійної правничої допомоги через скасування адвокатської монополії на надання такої допомоги». Утім, в Україні і в період наявності адвокатської монополії була законодавчо передбачена безоплатна правова допомога кваліфікованих адвокатів відповідно до Закону України «Про безоплатну правову допомогу» № 3460­VI від 2 червня 2011 року.

Основним рушієм запровадження адвокатської монополії в Україні у 2016 році було забезпечення учасників процесу якісною допомогою. Як бачимо, час, який необхідно витратити в Україні, щоб стати адвокатом, лише збільшувався в останні роки, і є не найкоротшим порівняно з іншими державами, де адвокатура добре розвинена і ефективно функціонує. Попри те, що Україна має декілька ступенів незалежної оцінки професійних якостей майбутніх юристів — державні іспити в університеті та окремі іспити для суддів і адвокатів — програма іспитів принципово не відрізняється, а можливості отримання диплома юриста без складення державних іспитів немає. Таким чином, складність процедури не гарантує високого рівня професійної підготовки.

Насамкінець залишається традиційна вимога з часів Стародавнього Риму та Греції — визнання адвоката професійною спільнотою. Визнання прав українського адвоката в міжнародній спільноті полягає в наданні можливості практикувати право в інших юрисдикціях. Зміни 2016 року наблизили вимоги до адвокатської професії до тих, що існують в інших державах, розширивши таким чином можливість отримання так званого адвокатського свідоцтва «за аналогією» в інших юрисдикціях — опції, відкритої лише для кваліфікованих юристів, якими не вважалися особи, що практикували право в Україні, не будучи адвокатами.

На сьогодні визнання статусу адвоката в Україні як престижного, вочевидь, не відбулося, про що і свідчить поляризація думок стосовно скасування адвокатської монополії. Попереду багато роботи з переосмислення завдань адвокатського самоврядування в Україні та перезапуску системи підготовки фахівців у галузі права.