№3 Квітень 2018 року → До справи

Процесуальне право: Застосується кожного

Мирослава САВЧУК,
старший юрист ЮФ Aequo

Тараc ШМИГ,
учасник Aequo Friends

«Родзинки» нової редакції цивільно-процесуального кодексу: світовий досвід та перспективи застосування в Україні

15 грудня 2017 року набрала чинності нова редакція Цивільного процесуального кодексу. Попри відомі інституційні та системні зміни, українське судочинство доповнилось новими процесуальними механізмами, котрі раніше не застосовувались взагалі або використовувались неповно внаслідок відсутності комплексного правового регулювання.

Отже, що ж це за інновації, які не були відомі вітчизняній практиці раніше, а сьогодні стали реальністю?

 

Судова «медіація»: німецький досвід та українські реалії


Однією з таких інновацій є запровадження врегулювання спору між сторонами за участі судді. Згідно з частиною 1 статті 201 Цивільного процесуального кодексу (ЦПК) України, врегулювання спору за участі судді проводиться за згодою сторін до початку розгляду справи по суті. Про проведення процедури врегулювання спору за участі судді останній постановлятиме ухвалу, якою одночасно зупинятиметься провадження у справі (частина 1 статті 202 ЦПК). Проведення врегулювання спору за участі судді здійснюється у формі спільних та (або) закритих нарад (частина 1 статті 203 ЦПК).

Хоча даний інструмент і новий для українського процесу, він не є унікальним. Так, цікавим є досвід врегулювання спору за участі судді у Німеччині. Зок­рема, Цивільно-процесуальний кодекс цієї країни передбачає два різновиди зазначеної ­процедури: це позасудова медіація на основі пропозиції суду (out of the court mediation under the court proposal) (стаття 278а ЦПК Німеччини) й участь судді в процедурі примирення (judicial conciliation hearing)(частина 5 статті 278 ЦПК Німеччини).

Позасудова медіація на основі пропозиції суду надає останньому можливість запропонувати сторонам врегулювати спір, що вже розглядається судом, шляхом медіації чи у інші позасудові способи врегулювання спору. Реалізація цієї процедури передбачає самостійне звернення сторін до сертифікованих медіаторів або інших фахівців у сфері посередництва. У разі прийняття зазначеної пропозиції суду провадження у справі зупиняється. Якщо сторонам так і не вдалося мирно домовитися в позасудовому порядку — провадження у справі відновлюється. Однак, згідно з нормами німецького процесуального законодавства, така справа вже розглядається за участі іншого судді (частина 8 статті 41 ЦПК Німеччини).

Участь судді в процедурі примиренння передбачає залучення сторін до спеціальних примирних слухань (die Gteverhandlung — нім.; conciliation hearing — англ.), що здійснюються суддею, який пройшов спеціальну підготовку та володіє навиками медіації й посередництва. Звернення до цієї процедури, на відміну від української моделі, є можливим декілька разів і на будь-якому етапі розгляду справи.

Щодо регулювання вказаної процедури в новій редакції ЦПК України можна відзначити такі дискусійні моменти:

Обмеження можливості сторін погодитись на врегулювання спору за участі судді виключно до початку розгляду справи по суті певною мірою обмежує ефективність зазначеного інституту, оскільки необхідність врегулювання спору за участі судді може виникнути у сторін і під час розгляду справи по суті.

Формат спільних та закритих нарад за участю судді, що не підлягатимуть фіксуванню, містить в собі прихований корупційний ризик і можливість зловживань як для судді, так і для інших учасників зазначеної процедури (частина 9 статті 203 ЦПК). Цікаво, що крім загальної вимоги до конфіденційності всіх судових і позасудових мирних врегулювань, німецький законодавець передбачив можливість письмової фіксації перебігу примирних процедур за взаємною згодою сторін (частина 2 статті 159 ЦПК Німеччини). Зазначений механізм доцільно було б запровадити і в нашому процесуальному законодавстві з метою мінімізації вищезазначених ризиків, принаймні, на перших етапах застосування цього інституту.

Неможливість продовження встановленого законодавцем 30-денного строку, впродовж якого сторони мають домовитись (частини 1–2 статті 205 ЦПК) може мати наслідком недосягнення домовленості між сторонами, яким для цього забракло лише часу. Процедури примирення за участі судді є вкрай індивідуальним явищем: справа може бути складною фактично чи емоційно, один із учасників може не з’явитись на призначену спільну нараду, що потребуватиме її відкладення. Не варто забувати й про надмірну завантаженість українських судів та суддів. Отже, строк проведення врегулювання спору за участі судді доцільно було б зробити предметом безпосереднього обговорення учасників цієї процедури. З іншого боку, встановлення часового ліміту, вірогідно, було викликано бажанням законодавця обмежити можливість затягування розгляду справи у такий спосіб недобросовісною стороною.

Порядок припинення врегулювання спору за участі судді. Відповідно до частини 4 статті 204 ЦПК, у разі припинення врегулювання спору за участі судді з підстав, передбачених пунктами 1–3 частини 1 цієї ж статті (для прикладу, за ініціативою судді у разі затягування врегулювання спору будь-якою зі сторін), справа передаватиметься на розгляд іншому судді, що визначатиметься Єдиною судовою інформацій­но-те­лекомунікаційною системою. Вра­ховуючи, що заявлення завідомо безпідставного відводу, згідно з пунктом 1 частини 2 статті 44 ЦПК, тепер розглядатиметься як зловживання процесуальним правом і каратиметься штрафом; існує високий ризик використання недобросовісними сторонами механізму умисного «невдалого» врегулювання спору за участі судді як альтернативи відводу останнього.

Готовність суддів до проведення зазначеної процедури. Для того, щоб цей інститут зміг ефективно функціонувати, вітчизняні судді мають опанувати професійні знання та навики позасудового врегулювання спору. Оскільки розробка спеціальних навчальних програм, відбір тренерів, навчання суддів по всій Україні потребують значних часових і фінансових ресурсів, ­навряд варто сподіватись на швидке та ефективне застосування цієї новели на практиці.

 

Неприпустимість зловживання процесуальними правами


Практику детального врегулювання механізмів перешкоджання зловживанням процесуальними правами на рівні процесуальних кодексів іноземних держав не можна назвати поширеною.

Здебільшого в країнах Європи переважають загальні норми, що зобов’язують суб’єктів правовідносин діяти добросовісно під час здійс­нення своїх цивільних прав. Для прикладу: цивільне законодавство Німеччини містить лаконічне правило про заборону використання права, якщо його єдиною метою є завдання спричинити шкоду іншій стороні (стаття 226 Цивільного кодексу Німеччини). Згідно з положеннями Цивільного кодексу Швейцарської Конфедерації, кожен зобов’язаний сумлінно реалізовувати свої права та обов’язки (стаття 2 Цивільного кодексу Швейцарської Конфедерації).

Водночас, відповідні норми досить детально прописані на рівні процесуального законодавства Франції. Зокрема, згідно з останніми змінами до статті 32-1 Цивільно-процесуального кодексу Франції (ЦПК Франції), на особу, яка здійснює процесуальні зловживання чи затягує процедуру здійснення правосуддя, може бути накладено штраф у розмірі до 10 000 євро. Окрім цього, в законодавстві цієї країни закріплено обов’язок щодо відшкодування шкоди потерпілій стороні внаслідок умисного несвоєчасного подання заяви про неприйнятність позову (стаття 123 ЦПК Франції).

Подібні за змістом норми містяться й у процесуальному законодавстві Литви. Так, встановлюється правило, що сторона, яка недоброчесно подала безпідставний позов (заяву про апеляційний, касаційний перегляд судового рішення) чи навмисно перешкоджає справедливому і швидкому розгляду справи, зобов’язана за рішенням суду відшкодувати іншій стороні збитки, завдані такими діями. До того ж, за такі зловживання суд може накласти на порушника штраф у розмірі до 20 000 литів з особи (стаття 95 ЦПК Литви).

Ідея запровадження механізмів перешкоджання зловживанням процесуальними правами в Україні спричинила активні дискусії ще на стадії обговорення законопроекту про внесення змін до ЦПК. Мовляв, надання суду свободи розсуду у визначенні «добросовісності» чи «недобросовісності» тих чи інших процесуальних дій суттєво перешкоджатиме змагальності сторін. З іншого боку, попередня редакція ЦПК не містила ефективних засобів боротьби з так званими процесуальними диверсіями, а практика винесення окремих ухвал була неефективною.

Внаслідок внесених змін частина 2 статті 44 нової редакції ЦПК України тепер передбачає невичерпний перелік дій, котрі можуть «суперечити завданню цивільного судочинства» та бути визнані зловживаннями процесуальними правами.

Встановлення невичерпного переліку потенційних зловживань, з одного боку, дозволить суду реагувати на креативні процесуальні диверсії учасників справи, з іншого — існуватиме можливість вчинення неправомірних дій судом, оскільки фактично будь-яку процесуальну дію учасника судового процесу можна буде визнати таким зловживанням.

Наведені законодавцем приклади процесуальних зловживань сформульовані з використанням великої кількості оціночних понять (заявлення завідомо безпідставного відводу, подання позову у спорі, що має очевидно штучний характер, тощо). Такий підхід законодавця можна зрозуміти — складно передбачити всі можливі інструменти, які використовуватимуть недобросовісні учасники процесу. Водночас, оціночні поняття завжди несуть ризики зловживань з боку суду. Окрім того, наразі є неочевидним, як сторони будуть доводити факт здійснення саме «завідомо» безпідставного відводу чи «очевидно штучний» характер існуючого спору. З аналогічними труднощами в обґрунтуванні може зіткнутись і сам суд — при винесенні відповідної ухвали. Така складність, навпаки, може мати наслідком небажання судів застосовувати вказані положення взагалі.

Отже, попри загалом позитивний характер запровадження, інститут недопустимості зловживання процесуальними правами в руках упередженого складу суду зможе стати механізмом тиску на учасників процесу.

 

Експерт з питань права: проблемні аспекти


Можливість залучення експерта з метою встановлення змісту норм права іноземної держави існувала й раніше — правом такого залучення наділявся суд згідно з частиною 2 статті 8 Закону «Про міжнародне приватне право». Однак, незважаючи на надану можливість, такі висновки використовувалися на практиці нечасто.

Як відомо, інститут використання спеціальних знань з правових питань здебільшого притаманний країнам англосаксонської системи права. Для прикладу: згідно з Федеральними правилами цивільного процесу США, суд, визначаючи зміст норми іноземного права, може брати до уваги будь-які релевантні матеріали або джерела, включно зі свідченнями, наданими під присягою (пункт 44.1 Федеральних правил цивільного процесу США — Federal rules of civil procedure). Зазначене положення знайшло своє уточнення в подальшій судовій практиці.

Подібне регулювання міститься й у законодавстві Великої Британії, згідно з яким, особа, котра володіє належними знаннями чи досвідом, може надати письмовий експертний висновок щодо змісту права будь-якої іншої держави незалежно від наявності у неї права здійснювати правничу діяльність в цих державах (частина 1 статті 4 Закону про докази в цивільному процесі Великої Британії — Civil Evidence Act 1972).

Окрім того, в судовій практиці цієї держави можна зустріти випадки, коли в ролі експерта з правових питань виступив римо-католицький священик — при встановленні змісту норм римського сімейного права — та губернатор Британського Гонконгу, який допомагав суду з’ясувати зміст норм місцевого права, що діяло в тогочасній британській залежній території.

Щодо країн романо-германської правової сім’ї, то, відповідно до процесуального законодавства Естонії, з’ясування судом змісту права іноземної держави, міжнародного чи звичаєвого права здійснюється, зокрема, й за допомогою висновків експерта. Суд зобов’язаний звертатися за сторонньою допомогою при з’ясуванні змісту норм іноземного права лише тоді, коли право, що ­підлягає застосуванню, йому не знайоме (стаття 234 ЦПК Естонії).

Згідно з частиною 1 статті 73 ЦПК, як експерт з питань права може залучатися особа, що має науковий ступінь та є визнаним фахівцем у галузі права.

Хоча конструкція «визнаний фахівець у галузі права» носить оціночний характер, з’ясування й підтвердження статусу особи як експерта з питань права законодавець залишив сторонам та суду. Такий підхід видається логічним та раціональним — зазначене питання може бути легко з’ясоване судом у кожній справі та не потребує надмірної деталізації таких вимог у кодексі.

Більше питань викликає порядок залучення експерта з питань права. Зокрема, в частині 1 статті 73 ЦПК зазначається, що рішення про допуск до участі у справі експерта з питань права та долучення його висновку до матеріалів справи ухвалюється судом. Водночас, у частині 1 статті 114 ЦПК законодавець, описуючи сферу застосування такого висновку, вказує, що «учасники справи мають право подати до суду висновок експерта у галузі права». Отже, закріплюється конструкція, за якої експерт спочатку готує висновок, а потім суд однією ухвалою залучає його до участі у справі та долучає його висновок до матеріалів справи. Однак, зазначений підхід також викликає декілька запитань: чи може суд, окрім учасників справи, бути ініціатором залучення такого експерта, як це передбачено частиною 2 статті 8 Закону «Про міжнародне приватне право»? Якщо так, то в якому порядку?

Разом із тим, в частині 3 статті 73 ЦПК згадується про можливість для експерта з питань права «відмовитися від участі у судовому процесі, якщо він не володіє відповідними знаннями». За таких умов знову виникає запитання: чи може експерт з питань права відмовитись від участі в судовому процесі з мотивів недостатності знань щодо вже написаного ним висновку? Очевидно, що ні, і така можливість передбачена саме для випадків, коли експерт залучається судом та може відмовитись від участі у процесі ще до підготовки висновку.

Як бачимо, розробники змін до Цивільного процесуального кодексу запровадили в українську модель цивільного судочинства інститути та механізми, які вже тривалий час функціонують у країнах Європи та американського континенту. Окремі з них із плином часу показали свою доцільність та ефективність і мають шанс бути успішно апробованими й українськими адвокатами та суддями. Надзвичайно важливо за цих обставин, щоб нововведення, які імплементують кращі іноземні практики і спрямовані на усунення зловживань і підвищення ефективності процесу, самі не стали полем для зловживань. Пильна увага громадськості та професіоналізм адвокатів мають стати запорукою належної практичної реалізації цих нововведень.