Бізнес: Падіння Кіпру

Юрій ЛИТВИНЕНКО,
керівник юридичного відділу групи компаній
ТРЦ «Космополіт» — ТРЦ «Ультрамарин», адвокат

Стикнувшись з проблемами репатріації та захисту капіталу, українські інвестори змушені шукати заміну Кіпру

Громадянське суспільство і держава, бізнес і бюрократія. Останній — створений першим, щоб ліпше захистити і зберегти своє та себе. Проте творіння нерідко виходить з-під контролю творця і використовує надані ним можливості для поневолення останнього. І чим менше контролю, тим сильніший бюрократ, тим більш незахищений громадянин і його статки. Звідси бажання тримати накопичену власність подалі від ока держави, бажано десь за кордоном, де держава не така свавільна і де власність більш захищена законом.

В Україні тема збереження накопиченого капіталу вкотре гостро постала після того, як декілька років тому законом зобов’язали юридичних осіб публічно розкривати інформацію щодо їх фактичних отримувачів (власників) доходу (кін­цевих бенефіціарних власників (конт­ролерів). Розкриття кінцевих бенефіціарів створило для бізнесу дві суттєві проблеми. По-перше, є досить багато тих, які не зацікавлені, аби громадськість знала про їхні конк­ретні статки та прибутки. Коли не впевнений у майбутньому, то ліпше, щоб інші не знали, що ти маєш і що у тебе можна свавільно забрати. По-друге, в часи кризи (а в Україні саме такі часи!) можна швидко розбагатіти, але важко зберегти капітал. Тому капітал виводять за кордон різними шляхами, у тому числі шляхом використання міжурядових угод про уникнення подвійного оподаткування з напівофшорами (на кшталт Кіп­ру). А розкриття інформації щодо бенефіціара створює певні проблеми для оптимізації оподаткування при такому виведенні. Що це за проблема і які шляхи застосовуються для її розв’язання — розглянемо док­ладніше.

 

Немає інформації — немає платежів


Загалом контроль за розкриттям інформації щодо кінцевих бенефіціарів (так званий фінансовий моніторинг) покладено на державних реєстраторів (Закон України № ­755-IV) та банки (Закон України № ­1702-VII). Але якщо виконання вимоги законодавця щодо внесення інформації про кінцевого бенефіціара в ЄДРПОУ особливих проблем для інвесторів не створює (що вкаже заявник, те і внесуть, відповідальність за достовірність інформації покладена на заявника), то коли банк вимагає надати таку інформацію (наприклад, у разі фінмоніторингу під час купівлі підприємством валюти для перерахунку нерезиденту згідно з вимогами Закону України № ­1702-VII від 14 жовт­ня 2014 року «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення»), виникають певні труднощі. Чому? Бо банк вимагає документально підтверджену інформацію по кінцевому бенефеціару і щодо особи, яка перераховує валюту за кордон, і щодо нерезидента, який її отримує. Не буде інформації — не буде платежів за кордон. А якщо її надати, то:

1) можна втратити невисокі ставки оподаткування на репатріацію капіталу, які діють при застосуванні положень міжнародної угоди України про уникнення подвійного оподаткування стосовно повного або часткового звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України;

2) у фактичного власника бізнесу може виникнути обов’язок, передбачений статтею 24 Закону України № ­2210-III «Про захист економічної конкуренції», отримати погодження на концентрацію Антимонопольного комітету України для подальшої інвестиційної діяльності в Україні.

І перше, і друге — це можливість зазнати значних економічних втрат, тому вони небажані для інвесторів. Продемонструємо це на прикладі використання нашими бізнесменами переваг податкового клімату Кіпру.

 

Схема оптимізації


До 1 січня 2014 року на території України відповідно до статті 7 Закону України «Про правонаступництво України», якою передбачено, що Україна є правонаступником прав і обов’язків за міжнародними договорами СРСР, які не суперечать Конституції України та інтересам республіки, діяла Угода між Урядом СРСР і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна від 1982 року. Ця Угода передбачала досить приємний режим оподаткування, наприклад відсотків, які сплачувалися нерезиденту за договором позики. Вона дозволяла оподатковувати зазначені відсотки вже на Кіпрі, а не в Україні.

Нерезиденту для того, щоб скористатися Угодою та отримати звільнення (зменшення) оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, потрібно було надати резиденту (який виплачує податки нерезидента), а той, у свою чергу, податковому органу довідку (або її нотаріально засвідчену копію), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом Республіки Кіпр (постанова Кабінету Міністрів України № 470 від 6 травня 2001 року).

За наявності такої довідки кіпрська компанія, яка надала позику під відсотки українській фірмі, мала право вимагати, щоб відсотки, які вона отримує від останньої, не оподатковувалися в Україні, де ставка оподаткування становить 15 %, а їх оподаткування здійснювалося вже на Кіпрі, де ставка податку дорівнювала нулю.

Більше того, українська компанія мала право зменшити свої доходи на суму нарахованих (сплачених) кіпрському нерезиденту відсотків за укладеними договорами займу. Не треба бути генієм, щоб створити прос­ту, але ефективну схему оптимізації оподаткування та виводу за кордон отриманих в Україні прибутків (капіталу). Перше — створити на Кіпрі компанію; друге — надати їй валюту (наприклад, позичивши кошти від свого іншого офшору); третє — надати з Кіпру своїй українській компанії позику і через виплати нерезиденту великих відсотків зменшувати базу оподаткування в Україні податком на прибуток шляхом віднесення сум нарахованих відсотків на витрати та, сплачуючи позику і проценти, переводити отримані прибутки за кордон — спочатку на Кіпр, а потім в інший офшор.

 

Підтвердити власника


Час йшов, і замість Угоди часів СРСР від 1992 року з’явилась Конвенція між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи (Конвенція) та Протокол до неї, підписані 8 листопада 2012 року в м. Нікосія та ратифіковані Законом України від 4 липня 2013 року № ­412-VII, які набули чинності 7 серпня 2013 року, а застосовуватися (стаття 26 Конвенції) у двосторонніх українсько-кіпрських відносинах почали з 1 січня 2014 року.

На перший погляд, ситуація суттєво не змінилася. Замість нульової ставки відсотків за займом на Кіпрі почала діяти ставка 2 %, що некритично. І так само, як раніше, фіскалам для звільнення (зменшення) оподаткування доходів із джерелом їх походження з України потрібно було надати довідку (або її нотаріально засвідчену копію), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом Респуб­ліки Кіпр.

Але! Стаття Конвенції, яка регулює порядок її застосування щодо відсотків, дещо відрізнялась від аналогічної статті Угоди 1982 року. Якщо для застосування останньої потрібно було, щоб нерезидент мав постійне місцеперебування на Кіпрі, то стаття 11 Конвенції наголосила, що цього буде недостатньо — потрібно, щоб нерезидент був ще і фактичним власником відсотків. Спочатку податкова на це не звернула особливої уваги. Загалом — нормальна реакція. По-перше, податківці звикли так діяти, а по-друге, на сьогодні спостерігається подібна реакція, наприклад, фіскальних органів Польщі та Латвії, уряди яких мають подібні угоди (конвенції) з Кіпром, але поки що не переймаються проблемою фактичного власника відсотків.

Проте 14 жовтня 2014 року в контексті боротьби з легалізацією (відмиванням) доходів разом із Законом № 1702-VII та на виконання його вимог з’явився Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо визначення кінцевих вигодоодержувачів юридичних осіб та публічних діячів». Минув ще якийсь час, і фіскали почали вимагати від резидентів, які виплачували нерезидентам відсотки за позиками, не лише довідку з Кіпру про підтвердження кіпрського резидентства компанії, але й документально підтверджену інформацію про особу, яка отримує ці відсотки, тобто є їх фактичним власником і вигодоодержувачем.

Як наслідок, з’явилися кіпріоти, які юридично володіли сотнями, якщо не тисячами, місцевих компаній і щодо яких в Україні з’явилась офіційна інформація, що вони є їх кінцевими бенефіціарами. Накопичення такої інформації в ЄДРПОУ і інформаційних реєстрах НБУ призвело до того, що фіскали з метою її перевірки зобов’язали платників або надавати офіційні підтвердження бенефіціарства аудиторами Кіпру чи місцевих офіційних (податкових) органів, або надавати відповідні трастові угоди номіналів зі справжніми бенефіціарами.

 

Перевести заборгованість


І ось тут виникла проблема. На Кіпрі ставка 2 % щодо оподаткування отриманих з-за кордону відсотків за кредитами (позиками) діє, тільки якщо кінцевим бенефіціаром є власне компанія — резидент Кіпру. Але якщо вона отримала кредит, а потім перепозичила ці гроші далі в Україну, то, по-перше, застосовуватиметься ставка не 2 %, а 12,5 % (щодо різниці між отриманими відсотками та надісланими далі за кордон Кіпру як розрахунок за позику), але, що є більш неприємним, в Україні щодо сплати відсотків за кордон застосування Конвенції стане неможливим, тож інвестору доведеться обкласти джерело виплати в Україні відсот­ками (що сплачуються на Кіпрі) за загальною ставкою (станом на сьогодні вона становить 15 % ).

Неприємно. Отже, або потрібно зробити, щоб кошти, отримані в погашення позики кіпрською компанією, були визнані місцевими аудиторами її власністю, а це неможливо, якщо вони перенаправляються з Кіпру далі в рахунок погашення кредиту кіпрського офшору з некіпрським, або ж оформляти заведення коштів на кіпрську компанію, наприклад, через формування її статутного капіталу. Це можливо, але тільки на цей момент. А ­позика в Україну могла піти (і так воно є для багатьох великих українських інвесторів) за кілька років до цього. Отже, підтвердити заднім числом, що кіпрський кредитор є кінцевим бенефіціаром (власником) отриманих тоді відсотків неможливо. Тепер фіскали зможуть при бажанні донарахувати українському боржникові недоїмку і штрафні санкції з податку на прибуток у частині неоподаткованих відсотків, сплачених на Кіпрі. Усе це плюс економічна і політична невпевненість змушують інвестора виводити капітал. Найпростіше — це достроково повернути своєму нерезидентові позику.

Реакція держави не забарилась. Постановою Національного банку України № 410 від 13 грудня 2016 року «Про врегулювання ситуації на грошово-кредитному та валютному ринках України» таке дострокове повернення стало майже неможливим. Чому майже? Бо як один із винятків названою вище пос­тановою дозволяється скорочення строків повернення резидентом, що не є банком, нерезиденту основної суми кредиту/позики в іноземній валюті першої групи Класифікатора, якщо таке скорочення здійснюється з метою реструктуризації заборгованості за кредитом/позикою шляхом зарахування вимог за основною сумою такого кредиту/позики, як додаткового вкладу (внеску) нерезидента до статутного капіталу резидента під час його збільшення.

Тобто можна перевести заборгованість нерезиденту за позикою в його корпоративне право на частку в статутному капіталі боржника, а потім шляхом зменшення статутного капіталу повернути за кордон валюту нерезиденту, але вже у вигляді іноземної інвестиції, захист повернення якої забезпечується статтею 11 Закону України № 93/96-ВР «Про режим іноземного інвестування». Крім того, таке збільшення статутного капіталу позитивно впливає на його спроможність зменшувати фінансовий результат до оподаткування податком на прибуток шляхом віднесення до фінансових витрат нарахованих за борговим зобов’язанням з нерезидентом відсотків (застосування такої капіталізації згідно зі статтею 140 Податкового кодексу України).

 

Розставити крапки


Проте і тут є певні труднощі. Згідно з частиною 2 статті 144 Цивільного кодексу (ЦК) України, не допускається звільнення учасника товариства з обмеженою відповідальністю від обов’язку внесення вкладу до статутного капіталу товариства, у тому числі шляхом зарахування вимог до товариства. Тому викладена вище реструктуризація боргу в частку статутного капіталу ТОВ є під питанням. Як варіант можна все ж таки піти цим шляхом, згадавши позицію вже неіснуючого Держкомпідприємництва (лист № 1768 від 18 березня 2005 року), де зазначено, що вимога щодо обов’язковості внесення учасниками своїх вкладів до статутного капіталу ТОВ і неможливості звільнення від такого обов’язку шляхом зарахування вимог до товариства стосується лише первинних вкладів учасників. Але тоді варто згадати і позицію Вищого господарського суду України, який у постанові від 15 серпня 2007 року у справі № ­22-ц-68 зазначив, що «висновок про поширення пункту 2 статті 144 ЦК України тільки на правовідносини на момент утворення господарського товариства не відповідає змісту цієї норми та правовим засадам вкладу до статутного капіталу». На сьогодні НБУ погоджує наведену вище спірну реструктуризацію, але що буде завтра? А оскільки процес такої реструктуризації займає як мінімум кілька місяців, то для впевненості можна було б здійснювати її шляхом переведення боргу не в статутний капітал ТОВ, а в статутний капітал АТ, тим більше це прямо дозволено та передбачається зареєстрованим у Мін’юсті України 1 червня 2013 року за № 858/23390 Порядком збільшення (зменшення) статутного капіталу публічного або приватного акціонерного товариства (рішення НКЦПФР № 822 від 14 травня 2013 року). Проте для переважної більшості інвесторів це досить складно, оскільки вони, як правило, використовують ТОВ, а не акціонерні товариства, перетворення ж ТОВ на АТ з наступним проведенням зазначеної вище реструктуризації боргу, на жаль, займає чимало часу, якого на сьогодні в Україні інвестори зазвичай не мають.

Отже, з АТ складно і довго, а з ТОВ немає впевненості, що це законно і що в будь-який момент НБУ не змінить свою позицію з цього питання. Проблему міг би розв’язати закон, який розставив би всі крапки і надав упевненості інвесторам у завтрашньому дні. У комітетах парламенту вже два роки «гуляє» законопроект «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення реалізації права на конвертацію грошових вимог до товариства на внесок до його статутного капіталу» № 2764 від 30 квітня 2015 року, прийняття якого могло б розв’язати проблему.

Позитивно також на інвестиційний клімат в Україні могло б вплинути прийняття закону про податок на виведений капітал (головна ідея якого є такою: немає оподаткування прибутку юридичних осіб, допоки він не виплачується власниками у формі дивідендів або прирівняних до них платежів), що суттєво б спростило податковий режим, сприяло реінвестуванню та зменшенню тиску на бізнес з боку фіскальних органів.

А поки таких законів немає, поки питання безпеки та гарантій повернення іноземних інвестицій вирішується підзаконними нормативними актами та рішеннями судів, поки має місце неприйнятно високий податковий тиск, іноземні інвестори не поспішають з серйозними інвестиціями в Україну, а українські інвестори змушені шукати заміну Кіпру та маскуватись під іноземних, щоб хоч якось захистити свої інвестиції та майно.