№6 Червень 2017 року → До справи

Законодавство: Товариське зауваження

Юлія НІКОЛАЙЧУК,
партнер ЮФ Integrites

Святослав ШЕРЕМЕТА,
молодший юрист ЮФ Integrites

При підготовці законопроекту, який передбачає суттєві зміни в діяльності ТОВ та ТДВ, його автори намагалися привести корпоративне законодавство у цій частині у відповідність до принципів країн — членів ЄС

Активну роботу законодавців та, як наслідок, збільшення нововведень у сфері корпоративного права останнім часом важко не помітити, що не може не тішити проактивно налаштоване громадянське суспільство. У цій статті мова піде про одну із найбільш очікуваних новел цього року — запровадження змін у регламентуванні діяльності товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю (ТОВ та ТДВ або товариство) відповідно до проекту Закону України «Про товариства з обмеженою відповідальністю» № 4666 від 13 травня 2016 року (Законопроект).

Як це часто буває в українському правовому колі, необхідність змін назрівала вже давно. Основним законодавчим актом, який нині регулює діяльність українських товариств, є Закон України «Про господарські товариства» (Закон про господарські товариства), що був прийнятий ще у 1991 році. І якщо регулювання діяльності акціонерних товариств було оновлене з прийняттям відповідного закону у 2008 році, то представникам малого та середнього бізнесу й донині доводиться стоїчно випробовувати на собі всі наслідки раннього пострадянського законотворення. Між тим кількість юридичних осіб, діяльність яких регулює цей закон, складає майже половину від усіх зареєстрованих в Україні. Так, звертаючись до статистичної інформації, наданої Державною службою статистики України, дізнаємось, що станом на 1 травня 2017 року кількість зареєстрованих в Україні ТОВ становить 545 706, ТДВ — 1 406, тобто 45 % і 0,12 % від усього загалу юридичних осіб України.

Беручи до уваги значну кількість запропонованих поправок під час проходження Законопроекту у Верховній Раді та, як наслідок, направлення його на повторне друге читання, робимо висновок про виникнення труднощів у досягненні компромісу щодо фінальної редакції Законопроекту.

Розгляньмо найсуперечливіші положення, спори щодо яких не вщухають і нині.

 

Необмежена кількість учасників

Законопроект скасовує обмеження кола учасників ТОВ у 100 осіб. Згідно із пояснювальною запискою до Законопроекту (Пояснювальна записка), таке обмеження, як вбачається з українського та зарубіжного досвіду, не несе в собі цінності, а санкції українського законодавства за порушення цієї норми (аж до ліквідації компанії) є надто жорсткими, неоднозначними та застосовуються вкрай рідко з огляду на невисоку ­суспільну небезпеку таких порушень з точки зору державних органів. Окрім того, таким чином законодавець надає можливість псевдоакціонерним товариствам, що утворились внаслідок масових приватизаційних процесів і є такими лише формально, змінити обтяжливу форму на більш комфортну.

Багато країн світу з розвинутою правовою системою відмовились від такого обмеження через його неефективність, серед них, зокрема, Швеція, Сполучене Королівство, Нова Зеландія, Німеччина, Польща. Щоправда, залишилось і чимало таких, де це обмеження все ще діє, як от у Франції, на Кіпрі, в Канаді та Сінгапурі.

Нагадаємо, що 27 квітня 2007 року максимальну кількість учасників ТОВ було обмежено до 10 осіб, а 12 травня 2011 року — до 100. На нашу думку, Україна могла б логічно продовжити цей ряд, скасувавши це обмеження і перейнявши позитивну практику багатьох розвинених країн світу.

 

Кінцеві бенефіціарні власники

Намагання авторів Законопроекту чітко окреслити коло осіб, які можуть визнаватися кінцевими ­бенефіціарними власниками (бенефіціари), яке б спиралося на положення Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», не увінчалися успіхом. Таким чином мало бути розв’язано проблему умисного нерозкриття особи бенефіціара при реєстрації юридичної особи. Наразі ця вимога інколи оминається шляхом закріплення як бенефіціарів юридичних осіб замість фізичних (це не стосується публічних акціонерних товариств, де розкриття бенефіціарів не є обов’язковим). У рамках долучення України до глобального курсу на деофшоризацію виключення цієї статті із Законопроекту видається дивним та необґрунтованим.

 

100 по 100

Суперечливим є і вилучення положення, що в кулуарах правників отримало назву «100 по 100». Його суть полягає у тому, що ТОВ не може мати єдиним учасником інше господарське товариство (яке володіє 100 % частки у статутному капіталі), учасником якого є одна особа (яка, в свою чергу, теж володіє 100 % частки у статутному капіталі). На думку авторів Законопроекту, практичне значення цього обмеження досить сумнівне. Тож, незважаючи на численну кількість заперечень серед депутатів, що можна простежити із кількості зареєстрованих поправок, положення «100 по 100» до Законопроекту все ж не увійшло.

 

Корпоративний договір

Законопроект є вже другим нормативним актом після проекту Закону № 4470, що регулює поняття корпоративного договору. Наразі незрозумілим є співвідношення цих документів щодо регулювання даного поняття для учасників товариств.

Вірогідним видається підхід, за якого проектом Закону № 4470 буде встановлено конкретні механізми реалізації основних положень, встановлених Законопроектом. Проте основні положення щодо регулювання механізму корпоративного договору в товариствах закріп­люються проектом Закону № 4470 у статтях, які вносять зміни до Закону про господарські товариства. Відомо, що після прий­няття Законопроекту Закон про господарські товариства втратить чинність у частині, що стосується товариств, а з ним чинність втратять положення щодо, наприклад, обов’язку повідомляти товариство про укладення корпоративного договору, умови визнання його недійсним, кореляції норм корпоративного договору та рішень органів управління товариства.

Окремо варто зазначити про «концепцію нікчемності» та виправданості її застосування в контексті статті Законопроекту щодо договору, укладеного стороною корпоративного договору на порушення такого корпоративного договору. Відповідно до положень Цивільного кодексу України, нікчемним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом, а визнання такого правочину нікчемним судом не вимагається. Зважаючи на наявність умови визнання договору нікчемним, яка підлягає доказуванню в судовому засіданні (іншого способу в Україні поки немає), ця стаття, на нашу думку, потребує уточнення у формулюванні.

 

Звернення стягнення на частку

Запропоноване регулювання цього питання суттєво відрізняється від діючого. Так, згідно зі статтею 57 Закону про господарські товариства та статтею 149 Цивільного кодексу України, кредитори учасника-боржника мають право вимагати від товариства виплати вартості частини майна товариства, пропорційної частці боржника у статутному капіталі товариства або виділу відповідної частини майна для звернення на нього стягнення. У результаті звернення стягнення на частку у майні товариства в останньому не з’являється новий учасник (якщо тільки не було стягнуте майно товариства, пропор­ційне 100 % частки боржника), а лише зменшується його майнова маса на виділену частку учасника-боржника. Згідно ж із Законопроектом, звернення стягнення за зобов’язанням учасника відбувається саме на частку такого учасника, в результаті чого для такого боржника вже не передбачається можливості залишитися учасником товариства незалежно від розміру його заборгованості. Можливості прямого переходу частки боржника до кредитора не передбачено.

Видається, що у такий кардинальний спосіб автори Законопроекту спробували зробити цей механізм дієвішим, адже наразі він майже не використовується в Україні. Проте питання щодо дотримання прав інших учасників товариства, адже фактично частка товариства передається третім особам без їхньої згоди, залишається відкритим.

Ще одним недоліком у цьому питанні, на думку авторів, є відсутність положень, які сприяли б захищеності боржника перед кредиторами чи, принаймні, розкривали механізм продажу такої частки, визначення її ціни. До прикладу, доцільним видається розробка концепції визначення ціни продажу частки, згідно з якою пріоритетність надається потенційному покупцю, який бажає викупити 100 % або більшу частину частки. Адже простежити прямо пропорційну залежність між величною частки і, як наслідок, можливістю її власнику впливати на прийняття рішень у товаристві та ціною такої частки досить просто. За запропонованого ж регулювання частка боржника може буде продана першому охочому або навіть і декільком (якщо учасники відмовляться від свого першочергового права), що може суттєво її знецінити.

 

Виключення учасника

Принципово іншим став підхід до виключення учасника з товариства, відповідно до якого лише суд вправі приймати таке рішення. Здавалося б, тут чітко простежується намагання авторів Законопроекту уникнути будь-яких можливих зловживань правом з боку інших учасників товариства задля позбавлення від небажаного учасника, що деколи трапляється на практиці. У ході ведення дискусій щодо цього положення було багато прихильників його повного вилучення, які підкріп­лювали свою позицію аргументом, згідно з яким більшість іноземних юрисдикцій відмовились від механізму «виключення учасника» як від антиправового. У результаті компромісу статтю було перейменовано на «Примусовий викуп частки учасника товариства», а її саму значним чином видозмінено.

Разом із тим Законопроект усе ж передбачає наявність позасудового виключення учасника у двох випадках: заборгованість щодо внесення вкладу таким учасником або його смерть. Цікаво, що строк сплати внес­ку у статутний капітал був скорочений до шести місяців, а відтак число правових приводів до виключення учасника за старою схемою без судового втручання побільшає.

Інші питання усе ще залишаються без відповіді, як от: на якому етапі та яким чином визначається ціна частки такого учасника та доцільність законодавчого закріплення її визначення в судовому порядку разом із провадженням про виключення учасника, а також хто саме набуває частку виключеного учасника — товариство чи інші учасники?

 

Зміни в корпоративному управлінні

Серед значних змін, запропонованих у Законопроекті, варто відзначити легітимізацію діяльності наглядової ради в товариствах, яка покликана контролювати та регулювати діяльність виконавчого ­органу. Чинне законодавство передбачає створення наглядової ради лише в акціонерних товариствах, яка у ТОВ чи ТДВ, зважаючи на їх порівняно невелику кількість учасників, а також більший обсяг їх правоздатності та відповідальності, вважається, радше, обтяжливою та зайвою. Проте це не заважає багатьом товариствам усупереч волі законодавця створювати такий орган за анало­гією з акціонерними товариствами, не замислюючись над законністю прийнятих таким органом рішень. Пояснювальна записка тлумачить такі дії, як бажання підвищити інвестиційну привабливість товариств та догодити таким чином іноземним інвесторам, для яких в умовах географічної віддаленості, мовних та культурних бар’єрів наглядова рада є найбільш звичним та ефективним інструментом контролю за менеджментом.

Зміни торкнулись і порядку голосування учасниками на загальних зборах. Так, імперативний кворум у 50 % був ліквідований як такий, що суперечить інтересам учасників. Тепер при голосуванні пропонується брати до уваги лише кількість голосів присутніх учасників у відсотковому відношенні до загальної кількості учасників товариства.

Змінилися і порогові значення для прийняття рішень, а для певних категорій рішень було введено необхідність одностайності всіх учасників товариства і регулювання в цій частині Законопроекту не може бути змінене статутом.

 

Державна реєстрація змін до ЄДР

Одночасно досягти двох цілей — підвищити інвестиційну привабливість українських товариств та рівень їхньої захищеності перед рейдерськими захопленнями — планують автори Законопроекту, запропонувавши внести зміни до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань». Серед основних змін варто виділити вилучення вимоги про включення до статуту товариства відомостей про розмір статутного капіталу, особи учасників та розміри часток, що їм належать. Тепер ці відомості можна буде знайти лише в ЄДР. Це, на думку авторів Законопроекту, дасть змогу уникнути можливих технічних перепон перереєстрації часток у статутному капіталі. Адже необхідність дотримання кваліфікованої більшості голосів при голосуванні на загальних зборах з питань внесення змін до статуту, може суттєво сповільнити всю процедуру. Це ж нововведення дозволить уникнути непотрібних бюрократичних ускладнень та не відлякувати іноземців, які звикли до іншої правової системи.

Збільшилась і кількість документів, нотаріальне посвідчення яких є обов’язковим при проведенні державної реєстрації. Це правило тепер стосується і правовстановлюючих документів, пов’язаних з переходом прав на частку, що надасть додаткові гарантії від зловживань та вилучень часток учасників на підставі підроблених протоколів загальних зборів чи інших документів, а також додаткову можливість заробити нотаріусам. Мито ж за нотаріальне посвідчення договору купівлі-продажу частки у статутному капіталі, нав­паки, зменшилось: від 1 % від суми договору до 17 гривень. Щоправда, такий договір більше не вважається правовстановлюючим документом для проведення державної реєстрації змін розміру статутного капіталу або часток учасників, а відтак сфера його застосування суттєво звузиться.

 

Інші зміни

Серед інших важливих новел варто виділити такі: необхідність отримання згоди інших учасників на вихід учасником, що володіє часткою більш ніж 50 %; введення нових правил збільшення статутного капіталу із залученням додаткових вкладів; необхідність отримання згоди інших учасників на вступ спадкоємця учасника до товариства, якщо його частка становить менш ніж 50 %; введення інституту заочного голосування учасниками товариства, а також голосування шляхом опитування — за аналогією з акціонерними товариствами; деталізація механізму, запровадженого Цивільним кодексом України щодо припинення повноважень виконавчого органу і тимчасового відсторонення від виконання повноважень шляхом обрання нового виконавчого органу; встановлення правил про значні правочини і правочини із заінтересованістю.

 

Висновок

Загалом варто віддати належне намаганню авторів Законопроекту розробити регламентування для діяльності значного пласту юридичних осіб, яке відповідало б вимогам сучасності, було ефективним та гнучким водночас, а також розв’язувало б проблеми, породжені прогалинами чинного законодавства. Виходячи із суті запропонованих змін, стає зрозумілим, що основну увагу документа приділено приведенню законодавства, що регулює діяльність товариств, у відповідність до принципів, прийнятих країнами — членами ЄС. Серед позитивних змін варто виділити обмеження повноважень виконавчого органу, спрощення процедури реєстрації змін розміру статного капіталу, розміру часток учасників, удосконалення процедури виключення учасників. Водночас деякі цілком слушні ідеї, зареєстровані в початкових редакціях Законопроекту, на жаль, не пройшли всі кола українського законотворення.

Проаналізований Законопроект є досить об’ємним за своєю структурою, і ця стаття не може висвітлити всі запропоновані нововведення, хоч це і не є метою авторів. З іншого боку, враховуючи те, що Законопроект направлено на повторне друге читання, кінцевий варіант може суттєво змінитися порівняно з редакцією, яка наразі представлена. Сподіватимемось, змінитися лише на краще.